No pudimos ir a bailar cueca con acuerdo constitucional como deseaba la ministra Tohá, pero sí celebraremos Navidad con él. Luego de 98 días de negociaciones, la mayoría de los partidos políticos con representación parlamentaria firmaron el documento titulado "Acuerdo por Chile".

El texto comienza reconociendo una lista de urgencias sociales y económicas, entre otras, a las que el Gobierno y Congreso deben dedicarse prioritariamente. Este sería el motivo por el cual el parlamento, quien detenta legítimamente el poder de constituyente derivado, delega la tarea de redactar una nueva Constitución a un órgano dedicado exclusivamente a esa labor. Esta justificación resulta llamativa ya que en noviembre de 2019 se consideró que la Constitución vigente era un impedimento para hacer frente a las exigencias sociales del estallido social. Me atrevo a pensar, aunque nadie puede atribuirse la voz de la ciudadanía, que esa fue la principal razón por la que la opción "Apruebo" obtuvo un 78% de preferencias. Ahora, en cambio, se considera que las reformas sociales pueden avanzar con la actual Constitución y de forma paralela al proceso constituyente.

El "Acuerdo por Chile" es un documento político, que, para tener carácter jurídico, requiere de la aprobación de una reforma constitucional. Este paso previo hace pensar que será difícil que el proceso pueda cumplir con el itinerario propuesto al final del acuerdo. Por un lado, porque las fuerzas políticas que no suscribieron el documento, así como parlamentarios independientes y otros algo díscolos, presentarán indicaciones que seguramente dilatarán la discusión. Por otro lado, el acuerdo da un marco general al proceso, pero aún se requieren precisar diversos aspectos para hacerlo operativo. Por ejemplo, ¿cuál será el estatuto que regirá a los consejeros y a los expertos? No olvidemos que el caso de Rojas Vade puso en evidencia un vacío respecto a las normas sobre renuncia y vacancia en la Convención anterior. También se requieren definir las normas de procedimiento. Recordemos que la Convención Constitucional tomó tres meses en la redacción de su reglamento, por lo que sería conveniente que el Congreso se adelante en fijar algunas de esas reglas.

Hay otro tema crucial que debe incluirse en la reforma constitucional, del que no se ha hablado. ¿Qué ocurrirá si el proyecto de nueva constitución es rechazado en el plebiscito ratificatorio? Es fundamental que las fuerzas políticas se comprometan hoy, cuando todavía no pueden hacerse cálculos electorales sobre ese plebiscito, a dar un cierre definitivo a la etapa de órganos constituyentes ad hoc. No es sostenible mantener la incertidumbre que generan estos procesos de forma indefinida. Sugeriría añadir una norma del tenor "si el proyecto de constitución es rechazado en el plebiscito ratificatorio continuará vigente la presente Constitución y solo modificarse, de forma parcial o total, por el Congreso Nacional mediante el procedimiento de reforma constitucional".

Volviendo al acuerdo de esta semana, cabe destacar una de sus principales novedades, que es la creación de una Comisión Experta. Esta estará conformada por personas de indiscutible trayectoria profesional, técnica y académica, doce elegidos por la Cámara de Diputadas y Diputados y doce por el Senado, en proporción a la representación de las distintas fuerzas políticas. En todos los casos de órganos constitucionales independientes -piénsense en el contralor o el Banco Central, por ejemplo- la exigencia de requisitos técnicos en sus miembros busca de alguna manera diferenciarlos de los cargos de exclusiva confianza. Por lo mismo, si bien es esperable que los partidos políticos elijan a profesionales afines a sus principios, no deberían considerar a los expertos como meros mandatarios obligados a seguir instrucciones. De otra manera, estimo que se desvirtuará el rol de los expertos.

Esta Comisión deberá redactar un anteproyecto de Constitución al estilo de una idea matriz. Esto operaría como un límite relevante para el Consejo Constitucional. En el proceso legislativo, los proyectos de ley pueden ser objeto de adiciones o correcciones, pero en ningún caso se admiten las que no tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proceso. Si esta regla se lleva al proceso constituyente, el Consejo Constitucional podría presentar normas que agreguen o corrijan el anteproyecto de la Comisión Experta, pero no podrían admitirse las propuestas que no tengan relación directa con ese anteproyecto.

El principal órgano del proceso constituyente será el Consejo Constitucional, que tiene por objeto discutir y aprobar la propuesta de texto de nueva Constitución. Constará de 50 miembros elegidos por sufragio universal de acuerdo con el sistema electoral de las circunscripciones senatoriales. Sin embargo, a ese número hay que sumar los escaños indígenas supranumerarios, asignados con el porcentaje de votación efectiva en la elección, por lo que hoy no sabemos con precisión cuál será el número final de miembros del Consejo. La reforma constitucional también tendrá que precisar cómo se realizará la elección de esos cupos de pueblos indígenas, así como operará la paridad de entrada y salida de la que habla el acuerdo.

Otra novedad respecto al proceso anterior es que no se pretende comenzar de una hoja en blanco, sino que se establecen doce bases institucionales que deben ser respetadas en la nueva Carta Magna. Por ejemplo, se reconoce la protección y garantía de derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, el derecho de propiedad, la libertad de conciencia y de culto, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y la libertad de enseñanza y el deber preferente de las familias de escoger la educación de sus hijos. Para asegurar que estas bases sean efectivamente respetadas se crearía un Comité Técnico de Admisibilidad, conformada por catorce juristas, que revisarían las normas aprobadas en distintas instancias, a fin de determinar una eventual inadmisibilidad de éstas cuando sean contrarias a las bases institucionales. Para ejemplificarlo, si se aprueba un artículo que prohíbe la apertura y mantenimiento de establecimientos educacionales particulares, uno imaginaría que el Comité de Admisibilidad podría declarar inadmisible la norma por violar la libertad de enseñanza. Eso sí, dicho comité solo puede pronunciarse a requerimiento fundado de una quinta parte del Consejo Constitucional o de dos quintas partes de la Comisión Experta.

Sin duda, el acuerdo constitucional constituye un punto de inflexión en las negociaciones vividas post plebiscito de septiembre. Sin embargo, solo es el punto de partida. Los políticos pueden desear una feliz Navidad y los deseos de un próspero proceso constituyente para este 2023, aunque con cara de prologarse al 2024.

"El 'Acuerdo por Chile' es un documento político, que, para tener carácter jurídico, requiere de la aprobación de una reforma constitucional. Este paso previo hace pensar que será difícil que el proceso pueda cumplir con el itinerario propuesto al final del acuerdo".

"Otra novedad respecto al proceso anterior es que no se pretende comenzar de una hoja en blanco, sino que se establecen doce bases institucionales que deben ser respetadas en la nueva Carta Magna".

"Hay otro tema crucial que debe incluirse en la reforma constitucional, del que no se ha hablado. ¿Qué ocurrirá si el proyecto de nueva constitución es rechazado en el plebiscito ratificatorio?".

*Profesora de Derecho Constitucional e investigadora de Polis, Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes.